Auf vielen Geräten – z.B. Router, internetfähige Fernseher, Mobilfunkgeräte – findet wegen ihres großen Funktionsumfangs und ihrer Flexibilität bei der Anpassung auf unterschiedliche Hardware-Plattformen linuxbasierte Firmware Verwendung. Im Detail nicht immer einfach zu klären ist dabei die Reichweite der im Falle von Linux einschlägigen GNU General Public License (GPL). Denn diese sieht beispielsweise vor, dass die Weiterverbreitung oder die Bearbeitung von Software nur gestattet ist, wenn die Software selbst oder etwaige Weiterentwicklungen GPL-lizenziert weitergegeben werden. Wird GPL-lizenzierte Software mit proprietärer Software kombiniert, stellt sich die Frage, inwieweit die jeweiligen Lizenzbestimmungen anwendbar sind.

Unter anderem mit dieser Frage hatte sich Anfang November 2011 das Landgericht Berlin (Urt. v. 8.11.2011 – 16 O 255/10) beschäftigt. In Streit stand die Verwendung einer modifizierten Version einer Routerfirmware, in der u.a. GPL (Version 2) lizenzierte Softwarebestandteile enthalten war. Der Routerhersteller wandte sich gegen einen Anbieter von Software, der auf Grundlage der ursprünglichen Routersoftware eine eigene Software für jene Router erstellt hatte. Im Ergebnis verneinte das Landgericht einen urheberrechtlichen Anspruch, da der Hersteller der Routersoftware selbst für seine Firmware auf Open-Source-Software zurückgegriffen und sich deshalb seinerseits an die Bedingungen der GPL zu halten habe und er demnach Modifikationen an seiner Software – urheberrechtlich – nicht verhindern könne.

Das Landgericht geht zunächst davon aus, dass die modifizierte Firmware, also die Gesamtheit der auf dem Gerät abgespeicherten und installierten Softwarebestandteile als sog. Sammelwerk i.S.d. § 4 Abs. 1 UrhG anzusehen sei. Danach liegt ein Sammelwerk dann vor, wenn mehrere Werke, Daten oder sonstige Elemente durch eine persönliche geistige Schöpfung im Hinblick auf die Auswahl oder die Anordnung zusammengefasst worden sind. Ob diese Voraussetzung im Falle einer bloßen Kombination von bestehenden Programmen in einer Firmware einschlägig sind, war aber im entschiedenen Fall nicht unumstritten. So hatte das Kammergericht im dem Hauptsacheverfahren vorangegangen Verfügungsverfahren (Az. 24 U 71/10) die Sammelwerkeigenschaft klar verneint, da die Auswahl und Anordnung der einzelnen Programme durch die technischen Gegebenheiten vorgeben war und diese keinen Platz für eine eigene kreative Leistung ließen.

In einem weiteren Schritt prüfte das Landgericht dann die Auswirkungen der GPL-Lizenz auf die Firmware als Sammelwerk. Nach seiner Auffassung unterliegen Werke, die Open-Source-Software enthalten, als Ganzes den Bedingungen der GPL. Die – so wörtlich – „Infizierung“ eines IT-Produkts bei Verwendung von Open-Source-Software in einzelnen Teilen begegne keinen Bedenken, wenn das IT-Produkt insgesamt maßgeblich von den Open-Source-Bestandteilen abhänge. Denn für Sammelwerke – so das Landgericht – bestimme Ziff. 2 der GPL, dass Werke, die Open-Source-Software enthalten, als Ganzes den Bedingungen der GPL unterliegen. Diese Schlussfolgerung ist jedoch missverständlich. Denn Ziff. 2 Abs. 3 der GPL (Version 2) geht davon aus, dass bei Software-Sammelwerken, die auch nicht-GPL-lizenzierte Software enthalten, die jeweiligen Lizenzrechte der übrigen Bestandteile erhalten bleiben. Vielmehr soll danach wohl nur die Durchsetzung der GPL im Hinblick auf jene Lizenzrechte nicht verhindert oder nicht erschwert werden.

Die Entscheidung des Landgerichts zeigt also, dass bei der Zusammenstellung von Softwarekomponenten schon von Anfang an die Lizenzsituation der jeweiligen Bestandteile berücksichtigt werden muss, insbesondere bei der Verwendung von Open-Source-Software. Für Entwickler stellen sich dabei u. a. folgende Fragen: Werden Bearbeitungen an Software vorgenommen oder werden lediglich bereits bestehende Softwareelemente zusammengefasst? Kann – wie das Landgericht angedeutet hat – durch die bloße Zusammenstellung von Software ein eigenes Urheberrecht entstehen? Und welche Auswirkungen haben die jeweiligen Lizenzbestimmungen auf sowohl das Urheberrecht an einem solchen Sammelwerk als auch auf die jeweiligen Rechte an den anderen Softwarebestandteilen? 

Danach sei generell ein „großzügiger Maßstab anzulegen“. Handelt es sich bei einer angemeldeten Marke um eine Mehrwortmarke, so sei mangelnde Unterscheidungskraft „lediglich bei beschreibenden Angaben oder Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art auszugehen. Grundsätzlich nicht unterscheidungskräftig werden des Weiteren in der Regel längere Wortfolgen sein. Indizien für die Eignung, die Waren oder Dienstleistungen eines bestimmten Anbieters von denen anderer zu unterscheiden, können dagegen Kürze, eine gewisse Originalität sowie die Prägnanz einer Wortfolge sein. Auch die Mehrdeutigkeit und Interpretationsbedürftigkeit einer Wortfolge kann einen Anhaltspunkt für eine hinreichende Unterscheidungskraft bieten.“

Der Hauptkritikpunkt des BGH an der angefochtenen Entscheidung des Bundespatentgerichts war, dass darin ein beschreibender Gehalt „in mehreren gedanklichen Schritten“ hergeleitet worden war. Zu verlangen sei demgegenüber eine „sich aufdrängende ohne weiteres ersichtliche beschreibende Bedeutung“.

Allerdings lässt auch aufhorchen, dass der BGH eine „Mehrdeutigkeit“ als Argument für die Schutzfähigkeit erwähnt. Denn nach der Spruchpraxis der letzten Jahre liefen Anmelder mit diesem Argument regelmäßig auf (vgl. z. B. BGH, Beschl. v. 22.1.2009 – I ZB 52/08 – DeutschlandCard: „… Im Übrigen reicht es für das Vorliegen des Schutzhindernisses … aus, wenn das Zeichen zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen eine beschreibende Angabe enthält …“). Im Streitfall stellte der BGH fest, dass es offenbar mehrere für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen gleichwertige Deutungsmöglichkeiten der angemeldeten Wortfolge „Link economy“ gebe. Bislang galt das nicht als triftiges Argument für die Schutzfähigkeit (s. noch BPatG, Beschl. v. 5.7.2011 – 27 W (pat) 161/10 – Der Klartext-Experte: „… Verschiedene gleichwertige Bedeutungen einer Marke sprechen nicht für deren Unterscheidungskraft, wenn sich in Bezug auf die angemeldeten Waren und Dienstleistungen alle Deutungsmöglichkeiten als sachbezogen oder sonst als zur Erfüllung der Herkunftsfunktion als ungeeignet erweisen …“).

Interessant ist dabei auch die Anmerkung des BGH, dass der Markenprüfer die Wortfolge anders interpretiert hatte als das Bundespatentgericht. Auch ließ er eine Handvoll – überwiegend englischsprachiger – Internetausdrucke nicht als Beleg für ein inländisches Sprachverständnis gelten (ähnlich schon für ein einziges Verwendungsbeispiel für Farbmarken: BGH, Beschl. v. 1.3.2001 – I ZR 57/98 – Farbmarke violett). Dies kann als Fingerzeig für die Vorinstanzen verstanden werden, Zurückweisungsentscheidungen auf eine solide Faktenbasis zu gründen.

Wenn demnach ein Getränkeabfüller Getränke in Dosen oder Flaschen mit einem solchen problematischen Zeichen abfüllt, sollte dieser Tatbestand erfüllt sein. Denn es wird eine dauerhafte Verbindung zwischen Ware und Zeichen hergestellt. Dies gilt nach vorgenanntem Gesetzeswortlaut auch dann, wenn dem Abfüller im Auftrag eines Dritten handelt, der ihm Getränkekonzentrat und die bereits bedruckten Dosen zur Verfügung stellt und die komplette Vermarktung übernimmt.

Für den letztgenannten Fall entschied der EuGH nun jedoch genau anders herum, indem er den Wortlaut einschränkend auslegte (Urt. v. 15.12.2011 – C-119/10 – Red Bull/Winters). Wenn ein Dienstleister wie ein Getränkeabfüller nur in den „technischen Abschnitt des Prozesses der Herstellung des Endprodukts“ eingebunden sei, „ohne irgendein Interesse an der äußeren Darstellung der Dosen und insbesondere an den darauf angebrachten Zeichen zu haben“, sei er nicht als „Benutzer“ des Zeichens im Sinne des Markenrechts anzusehen. Hierbei knüpfte der EuGH an Erwägungen in vorausgegangenen Urteilen an (Urt. v. 23.3.2010 – C-236/08 – C-238/08 – Google France und Google; Urt. v. Urt. v. 12.7.2011 – C-324/09 – L’Oréal/eBay), die sich aber mit der speziellen Haftungsproblematik von Internetdienstleistern befassten. Die jetzige Entscheidung führt diese Linie über den Internetbereich hinaus fort.

Der EuGH merkte an, dass der betroffene Markeninhaber nicht schutzlos gestellt sei, denn er könne sich ja an den Auftraggeber des Getränkeabfüllers halten. Im Streitfall saß der jedoch auf den British Virgin Islands, was für den Kläger vor einige verfahrensrechtliche Herausforderungen stellt, angefangen bei der Zustellung bis hin zur Vollstreckung.

Gleichwohl scheint die Lage für Rechtsinhaber nicht hoffnungslos. Denn aus den Urteilsformulierungen ist zu schließen, dass die Haftung des Dienstleisters lediglich auf der Grundlage des Markenrechts ausgeschlossen sei. Ausdrücklich wies der Gerichtshof darauf hin, dass die Verantwortlichkeit des Abfüllers „gegebenenfalls nach anderen Rechtsvorschriften beurteilt werden“ müsse. Das dürfte als Anspielung auf die Durchsetzungsrichtlinie zu verstehen sein (Richtlinie 2004/48/EG, s. dazu Beitrag v. 1.9.2008). Diese sieht vor, dass gerichtliche Maßnahmen auch gegen „Mittelspersonen“ verhängt werden können, „deren Dienste von einem Dritten zwecks Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums in Anspruch genommen werden“ (Artt. 9, 11 der Richtlinie). Voraussetzungen und Verfahren sollen sich nach den Begründungserwägungen dieser Richtlinie nach dem Recht der Mitgliedstaaten richten. Demnach sollte im nationalen Recht Raum für die Verfolgung solcher Fälle bleiben, in Deutschland etwa nach den Grundsätzen der „Störerhaftung“ (s. z. B. Beitrag v. 5.11.2007) oder anderen Haftungsmodellen (z. B. Beitrag v. 27.4.2009). Allerdings hätte es die Rechtssicherheit gefördert, wenn der EuGH hierauf näher eingegangen wäre und wenigstens die Durchsetzungsrichtlinie ausdrücklich erwähnt hätte. Schließlich begreift er es auch sonst durchaus als seine Aufgabe, auf eventuell relevante unionsrechtliche Bestimmungen hinzuweisen, die im Verfahren noch nicht erörtert worden sind (vgl. z. B. Urt. v. 20.3.2003 - C-291/00 - Arthur et Félicie; Urt. v. 9.3.2006 – C-421/04 – MATRATZEN).

Eine Nichtigkeitsklage gegen ein Patent kann grundsätzlich von jedermann erhoben werden. Nur in Ausnahmefällen ist eine Nichtigkeitsklage aus in der Person liegenden Gründen unzulässig. Dies ist etwa der Fall, wenn die Person bereits einmal Nichtigkeitsklage erhoben hat und diese rechtskräftig abgewiesen wurde oder wenn die Person sich gegenüber dem Patentinhaber verpflichtet hat, das Patent nicht anzugreifen. Auch die Klage eines Strohmanns, der die Klage anstatt eines selbst an der Klage gehinderten Dritten erhebt, ist unzulässig.

Im konkreten Sachverhalt hatte zunächst der Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Kapitalgesellschaft Nichtigkeitsklage gegen das Patent erhoben, die vom BPatG abgewiesen worden war. Einige Zeit später reichte die Gesellschaft eine neue Nichtigkeitsklage ein. Diese sah das BPatG als unzulässig an. Der Alleingesellschafter trete in Gestalt der Gesellschaft im Geschäftsleben auf, wirtschaftlich betrachtet seien beide eine Person. Sei der Alleingesellschafter durch die Rechtskraft des ersten Urteils an einer neuen Nichtigkeitsklage gehindert, so gelte dies auch für die Kapitalgesellschaft.

Der BGH hat das Urteil des Bundespatentgericht aufgehoben (Urt. v. 29.11.2011 – X ZR 23/11 – Rohrreinigungsdüse). Anders als bei vertraglichen Verpflichtungen sei es bei der Frage der Rechtskraft nicht möglich, nach dem Grundsatz von Treu und Glauben weitere Personen in die Rechtskraft einzubeziehen. Auch ein Strohmann-Sachverhalt liege nicht vor, weil die Kapitalgesellschaft ein eigenes rechtliches Interesse an der Vernichtung des Patents habe.

Praktisch relevant ist dies in Fällen, in denen nach dem Scheitern der ersten Nichtigkeitsklage neuer Stand der Technik gefunden wird, der dem Patent entgegengehalten werden kann.