Nach gängiger deutscher Praxis hat der Verursacher eine Schutzrechtsverletzung oder eines UWG-Verstoßes eine Unterlassungserklärung mit einem Vertragsstrafeversprechen für jeden Fall der Zuwiderhandlung abzugeben, um einer kostspieligen gerichtlichen Inanspruchnahme auf Unterlassung zu entgehen. An der Bemessung der Höhe der Vertragsstrafe scheiden sich die Geister.
Grundsätzlich gibt es zwei Möglichkeiten: Entweder wird ein bezifferter Betrag vereinbart, der etwa in Kennzeichen- und UWG-Sachen meist vier-, in Patentsachen nicht selten fünfstellig ist, oder man wählt den sog. „Hamburger Brauch“. Danach kann der Gläubiger im Fall einer späteren Zuwiderhandlung nachträglich anhand deren Umstände einen Betrag bestimmen, den im Streitfall ein Gericht auf Angemessenheit überprüfen kann (§ 315 BGB).
Der BGH hat einem Unterlassungsgläubiger in einem kennzeichenrechtlichen Fall eine ungewöhnlich hohe Vertragsstrafe von 25.000 € zugesprochen, wie sie in der Unterlassungserklärung beziffert war (Urt. v. 25.11.2013 – I ZR 77/12). Das OLG Jena als Vorinstanz hatte dies noch verweigert, da es eine derart hohe Strafe als AGB-rechtlich unzulässig angesehen hatte (§ 307 BGB).
Der BGH bestätigte, dass eine AGB-rechtliche Kontrolle der Höhe grundsätzlich möglich sei. Auch soweit die Höhe individuell ausgehandelt (und AGB-Recht somit nicht einschlägig ist), sei eine Prüfung anhand der Grundsätze von Treu und Glauben möglich (§ 242 BGB). Dies gelte auch für Unterlassungserklärungen von Kaufleuten, obwohl nach dem HGB im Grundsatz keine Herabsetzung von Vertragsstrafen stattfindet (§ 348 HGB).
In allen diesen Fällen bestehe jedoch, so der BGH, im Fall von Schutzrechtsverletzungen und UWG-Verstößen ein größerer Spielraum nach oben als im Fall von Vertragsstrafen in Austauschverträgen, um eine hinreichende Abschreckungsfunktion sicherzustellen. Die Bezifferung könne sich an der Schwere des begangenen Verstoßes ausrichten, der Anlass für den Unterlassungsvertrag gab. D.h. es bedarf keiner Orientierung am möglichst geringfügigen künftig erwartbaren Verstoß, um die Klausel AGB-rechtlich abzusichern. Dies führte dazu, dass für das Versäumnis, das strittige Kennzeichen aus einigen Online-Verzeichnissen und einem Kartendienst zu entfernen, der Betrag von 25.000 € zu zahlen war.
Der Sache nach empfiehlt der BGH damit, vor allem aus Schuldnersicht, den „Hamburger Brauch“, denn der hätte sicherlich zu einem erheblich niedrigeren Betrag geführt. Der BGH weist zwar darauf hin, dass der „Hamburger Brauch“ im Fall einer Zuwiderhandlung das erhöhte Risiko eines Rechtsstreits um Angemessenheit der vom Gläubiger gewählten Strafe berge. Sein Urteil zeigt aber, dass dieses Risiko im Fall einer Bezifferung im Grunde ebenso besteht, denn eine Überprüfung ist ja in jedem Fall möglich. Ist AGB-Recht einschlägig, besteht zudem ein „Alles-oder-Nichts-Prinzip“, d.h. der Gläubiger geht leer aus, wenn die Bezifferung doch zu hoch ausgefallen ist. Somit wird auch für den Gläubiger der „Hamburger Brauch“ regelmäßig die beste Wahl sein.
Außerdem stellte der BGH klar, dass der Unterlassungsschuldner im Fall von Kennzeichenrechtsverletzungen durch Einträge in Internetverzeichnissen auch dann haften kann, wenn er die Einträge nicht veranlasst hat (etwa wenn Branchendienste Firmierungen automatisch in ihre Verzeichnisse eintragen). Denn der Schuldner müsse sich dann zumindest um Löschung der Einträge bemühen, um seine Unterlassungspflicht zu erfüllen.