Abstrakte Farben als solche können als Marken schutzfähig sein. Für die meisten Markenanmelder ist das aber ein Theoretikum, denn normalerweise setzt eine erfolgreiche Farbmarkeneintragung den Nachweis von „Verkehrsdurchsetzung“ voraus. Der Anmelder hat also zu belegen, dass zumindest ein Großteil der angesprochenen Kundenkreise die Farbe als Hinweis auf sein Leistungsangebot versteht. Das erfordert zunächst eine gründliche Bearbeitung des Marktes mit Werbemaßnahmen und umfassender Benutzung der Farbe, damit ein gewisser Bekanntheitsgrad – in Deutschland werden meist mehr als 50 % verlangt (vgl. BGH, Urt. v. 20.9.2007 – I ZR 94/04 – Kinderzeit) – erreicht wird. Zweitens ist dieser Bekanntheitsgrad mit einem Umfragegutachten nachzuweisen. An den somit erforderlichen Investitionen scheitern die meisten Vorhaben, Farbmarkenschutz zu schaffen.

Ein kürzlich veröffentlichter Beschluss des BGH lässt nun allerdings Hoffnung für all diejenigen aufkeimen, die es ohne Verkehrsdurchsetzung probieren wollen (Beschl. v. 19.11.2009 – I ZB 76/08 – Farbe gelb). Darin hob der für Markensachen zuständige I. Zivilsenat einen Beschluss des Bundespatentgerichts (BPatG) teilweise auf, mit dem die Zurückweisung der Anmeldung eines gelben Farbtons als Marke bestätigt worden war. Diese Teilaufhebung betraf sehr speziell definierte Dienstleistungen wie z. B. „finanzielle Beratungsdienstleistungen im Energiebereich“. Insoweit befand der BGH die Prüfung durch das BPatG als zu streng und mahnte eine stärker am Einzelfall orientierte Beurteilung an, die das BPatG nachzuholen habe. Denn nach der Rechtsprechung des EuGH (Urt. v. 6.5.2003 – C 104/01 – Libertel) sei die Prüfung der Unterscheidungskraft unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls vorzunehmen, und hierbei sei der Umstand, dass es um sehr spezifische Produkte gehe, ein gewichtiges Kriterium.

Soweit es allerdings um weiter gefasste Waren und Dienstleistungen ging, namentlich Telekommunikationsgeräte und –dienstleistungen, beließ es der BGH beim Befund des BPatG, wonach ohne Verkehrsdurchsetzung keine Eintragung möglich sei.

Wer also ohne Verkehrsdurchsetzung Farbmarkenschutz erlangen möchte, sollte zunächst das einschlägige Produktsegment möglichst eng definieren. Innerhalb dieses speziellen Segments ist tunlichst nach Belegen dafür zu fahnden, dass Anbieter – zu denen auch der Anmelder selbst gehören kann – gezielt Farben einsetzen, um ihr Sortiment von dem der Konkurrenz abzugrenden, so dass von einer gewissen Verkehrsgewöhnung an Farbmarken auszugehen ist. Hiermit gilt es dann, den Prüfer oder das BPatG als Beschwerdegericht zu überzeugen, wofür der vorliegende BGH-Beschluss als Stütze dienen kann.