Gemäß Artikel 52(4) EPÜ und § 5(2) PatG sind Verfahren zur therapeutischen Behandlung des menschlichen Körpers vom Patentschutz ausgenommen. Darunter fallen auch Therapiepläne, in denen vorgeschrieben ist, welche Menge des Medikaments zu welchen Zeiten dem Patienten verabreicht werden soll.
Dieses dem Patentschutz an sich entzogene Dosierplanverfahren wird nach der jüngsten EPA-Entscheidung T 1020/03 im Europäischen Patentamt jedoch als patentfähiges Merkmal bei der zweiten medizinischen Indikation mitberücksichtigt und kann Neuheit und erfinderische Tätigkeit des Anspruchs begründen (s. Beitrag in dieser Rubrik vom 15. Mai 2007).
Dem folgt der BGH in seiner Entscheidung Carvedilol II (X ZR 236/01) nicht, wonach eine Dosierempfehlung als eines von mehreren Merkmalen eines Patentanspruchs nicht zur Beurteilung von Neuheit und erfinderischer Tätigkeit heranzuziehen sei. Dieser Entscheidung lag ein Herstellungsverwendungsanspruch mit dem Wortlaut „Verwendung von Carvedilol zur Herstellung eines Medikaments zur Senkung der Mortalität aufgrund kongestiven Herzversagens bei menschlichen Patienten …, wobei das Medikament in einer Eingangsdosis von … verabreicht wird, gefolgt von Dosierungssteigerungen ….“ zugrunde.
Keine Bedenken hatte der BGH gegen die Formulierung „Verwendung von Carvedilol zur Herstellung eines Medikaments zur Senkung der Mortalität aufgrund kongestiven Herzversagens bei menschlichen Patienten …, wobei das Medikament zur Verabreichung in einer Eingangsdosis von …, gefolgt von Dosierungssteigerungen … hergerichtet ist.“.
Diesem kleinen, aber feinen Unterschied in der Anspruchsformulierung sollte man gegebenenfalls bereits bei der Anspruchsformulierung europäischer Dosierplan-Anmeldungen Rechnung tragen. Man könnte zunächst über die Einreichung eines zweiten, auf die Bedürfnisse des BGH abgestimmten, Anspruchssatzes nachdenken. Fraglich ist jedoch, ob sich das europäische Patentamt darauf einlässt, für einen „deutschen“ Anspruchsatz eine Extrawurst zu braten, der nicht von den in Regel 87 EPÜ genannten Ausnahmefällen erfasst wird. Alternativ kommt in Betracht, dem auf eine zweite medizinische Indikation gerichteten Anspruch der europäischen Patentanmeldung einfach einen weiteren Anspruch mit den dem BGH genehmen Wortlaut der Herrichtung (an Stelle der Verabreichung) anzufügen.