Bei der Durchsetzung dreidimensionaler Marken stellt sich häufig das Problem, dass die kollidierende Produktgestaltung zwar verwechselbar ähnlich sein mag, jedoch ihrerseits nicht unbedingt „markenmäßig“ benutzt wird. Eine markenmäßige Benutzung und damit eingehende Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke ist jedoch Voraussetzung für die Geltendmachung markenrechtlicher Ansprüche aufgrund von Verwechslungsgefahr. Dass die Marke als solche eingetragen ist, erlaubt nicht ohne Weiteres den Schluss, dass die jüngere Gestaltung als Marke wahrgenommen wird (vgl. BGH, Urt. v. 3.2.2005 – I ZR 45/03 – Russisches Schaumgebäck).

Lässt sich jedoch für die Marke Verkehrsdurchsetzung nachweisen, was insbesondere dann anzunehmen ist, wenn sie von mehr als 50% der angesprochenen Verkehrskreise als Marke des Markeninhabers angesehen wird, dann ist nach einer neuen BGH-Entscheidung auch bei hochgradig ähnlichen Gestaltungen für identische Waren von einer markenmäßigen Benutzung auszugehen (Urt. v. 21.10.2015 – I ZR 23/14 – Bounty = [ECLI:DE:BGH:2016:211015IZR23.14.0).

3D-Marken, für die entsprechende Umfragegutachten vorliegen, werden sich künftig also um einiges leichter durchsetzen lassen.