Wer eine Abmahnung wegen Schutzrechtsverletzung ausspricht, kann gegenüber dem Abgemahnten schadensersatzpflichtig sein, wenn sich dies als unberechtigt herausstellt, etwa wenn sich das Schutzrecht als nicht rechtsbeständig erweist. Hingegen führt eine erfolglose Schutzrechtsklage normalerweise nicht zur Haftung gegenüber dem Beklagten, da das Betreiben eines staatlichen und gesetzlich geregelten Verfahrens grundsätzlich nicht als rechtswidrig angesehen werden kann.

Der zu erstattende Schaden kann dabei auch in Gewinneinbußen bestehen, die der Gegner dadurch erleidet, dass er auf die Abmahnung hin den Vertrieb des strittigen Produkts einstellt. Wird erst abgemahnt und dann geklagt, erstreckt sich die Ersatzpflicht auch auf den nach Klageerhebung entstandenen Schaden, wenn die Abmahnung ursächlich für die Vertriebseinstellung insgesamt war, wie der BGH nun entschieden hat (Urt. v. 11.1.2018 – I ZR 187/16 – Ballerinaschuh). Der Abmahnende kann sein Risiko also nicht dadurch beschränken, dass er kurz nach der Abmahnung ein Gerichtsverfahren betreibt.

In jedem Fall setzt eine solche Haftung ein Verschulden des Abmahnenden voraus. Hierbei kommt es, so führt der BGH im gleichen Entscheid weiter aus, maßgeblich darauf an, ob sich die Abmahnung gegen den Hersteller des strittigen Produkts oder nur einen Händler handelt. In letzterem Fall handelt es sich um eine sog. „Abnehmerverwarnung“, für die strengere Regeln gelten. Insbesondere soll eine Abnehmerverwarnung laut BGH nur dann angezeigt sein, wenn eine Abmahnung des Herstellers erfolglos war oder unter den besonderen Umständen des Einzelfalls „unangebracht“ ist. Andernfalls ist mit Verschulden und folglich entsprechend erhöhten Schadensersatzrisiken zu rechnen.

Die Entscheidung gibt damit insgesamt Anlass zu noch genauerer Prüfung, ob gegen eine Schutzrechtsverletzung mit oder ohne vorherige Abmahnung vorzugehen ist.