Originär nicht unterscheidungskräftige Zeichen können bei „Verkehrsdurchsetzung“ dennoch als Marke eingetragen werden (s. Beitrag vom 15.07.2009). Das zuverlässigste Nachweismittel zur Klärung der Frage, ob eine Marke sich in Folge ihrer Benutzung im Verkehr durchgesetzt hat, ist die Befragung der maßgeblichen Verkehrskreise. Die Untergrenze für die Annahme der Verkehrsdurchsetzung liegt üblicherweise bei  50+1%, d.h. mehr als die Hälfte der befragten Personen muss in dem Zeichen ein Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen sehen, wobei Fehlertoleranzen grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sind wenn mindestens 1000 Personen befragt wurden (vgl. BGH, Beschl. v. 17.11.2013 – I ZB 65/12 – test).

Ein kürzlich veröffentlichter Beschluss des Bundespatentgerichts (BPatG, Beschl. v. 19.11.2013 – 27 W (pat) 91/11) setzt sich mit der Frage auseinander, wie mit einem Löschungsantrag gegen eine Marke umzugehen ist, die auf Basis eines fehlerhaften demoskopischen Gutachtens eingetragen wurde. In der Verkehrsbefragung wich eine zentrale Frage von den in den Richtlinien für die Prüfung von Markenanmeldungen des DPMA vom 13. Mai 2005 unter Ziffer IV.5.17 angedienten Fragen soweit ab, dass das der darauf basierend ermittelte Verkehrsdurchsetzungsgrad in Zweifel stand.

Dass das BPatG die erst durch das fehlerhafte Verkehrsdurchsetzungsgutachten zur Eintragung gelangte Marke nicht löschen wollte ergab sich im Wesentlichen aus der Beweislastverteilung. Nach Auffassung des BPatG lag die Beweislast dafür, dass die Streitmarke zum Anmeldezeitpunkt nicht hätte eingetragen werden dürfen, allein bei der Löschungsantragstellerin. Mit anderen Worten, nicht die Markeninhaberin muss belegen, dass ihre Marke trotz des fehlerhaften Gutachtens eintragungswürdig war. Stattdessen muss die Löschungsantragstellerin das Fehlen der Verkehrsdurchsetzung im Anmeldezeitpunkt nachweisen.

Man kann sich durchaus die Frage stellen, ob das sachgerecht und nicht eine Umkehr der Beweislast geboten ist. Denn auch wenn die Gutachtenfragen in Abstimmung mit dem Amt erfolgten und als Entscheidungsbasis für die Eintragung der Marke herhielten, so ging die (fehlerhafte) Fragestellung letztendlich doch auf die Markeninhaberin zurück.

Da die Frage zur Beweislast in Löschungsverfahren nach fälschlich festgestellter Verkehrsdurchsetzung höchstrichterlich noch nicht entschieden wurde ließ das Bundespatentgericht die Rechtsbeschwerde zum BGH zu. Abzuwarten bleibt, wie sich der BGH positionieren wird.