Wird ein Patent mit einem Einspruch angegriffen, liegt eine übliche Verteidigung darin, die Aufrechterhaltung des Patents in geänderter Fassung, insbesondere mit eingeschränkten Patentansprüchen, zu beantragen. In Verfahren vor dem Europäischen Patentamt (EPA) sind solche Anträge möglichst frühzeitig zu stellen, um sicher zu gehen, dass sie ins Verfahren zugelassen werden. Der späteste und damit ungünstigste Zeitpunkt ist die mündliche Verhandlung vor der Beschwerdekammer, insbesondere nachdem die entsprechende Verfahrensordnung seit 2020 nochmals verschärft worden ist.
Mit der (nicht zur Veröffentlichung vorgesehenen) Entscheidung T 0732/21 hat die Beschwerdekammer einen Hilfsantrag zugelassen, der erst in der mündlichen Verhandlung gestellt wurde. Sie fügt sich damit ein in eine kleine Serie von Fällen, in denen Beschwerdekammern (T 2920/18 u. T 2295/19) eine sehr späte Änderung des Antragsvorbringens zugelassen haben. Grundsätzlich werden nach der Ladung zur Verhandlung, also auf der letzten Konvergenzstufe, Änderungen insbesondere der (Hilfs-)Anträge nur zugelassen, wenn stichhaltige Gründe für das Vorliegen von außergewöhnlichen Umständen aufgezeigt werden (Art. 13(2) der Verfahrensordnung der Beschwerdekammern 2020).
Außergewöhnliche Umstände können offensichtlich darin liegen, wenn die Streichung von abhängigen Ansprüchen zum Ausräumen von Einspruchsgründen dient (R. 80 EPÜ) sowie die Änderungen unkompliziert sind, die den (Hilfs-)Antrag prima facie gewährbar machen, und keine neuen Streitpunkte aufgeworfen werden. Weiter wurden alle anderen Hilfsanträge fallen gelassen. Mit diesem „Manöver des letzten Augenblicks“ gab es also nur noch diesen einen, nachgereichten Hilfsantrag. Damit setzt der Patentinhaber alles auf eine Karte.
Das kann dann lohnend sein, wenn sich – aufgrund der vorläufigen Ansicht der Beschwerdekammer oder spätestens in der Verhandlung – abzeichnet, dass ein voller Widerruf zu erwarten ist. Mit einem solchen einmaligen, letzten Hilfsantrag hat der Patentinhaber noch die Chance, zumindest einen gewährbaren Kern des Patents zu retten.