Markenrechtlich ist es möglich, Schutz für dreidimensionale Gestaltungen von Produkten zu erhalten. Gegenüber dem ebenfalls möglichen Geschmacksmusterschutz hat die eingetragene 3D-Marke den Vorteil unbegrenzter Laufzeit. Außerdem kennt das Markenrecht kein Neuheitserfordernis. Wenn also Bedarf nach Exklusivschutz erst Jahre nach Erscheinen des Designs auf dem Markt entsteht, ist eine Markenanmeldung noch möglich.
Wie schwierig es aber in der Praxis ist, die Schutzhindernisse der fehlenden Unterscheidungskraft und eines Freihaltungsbedürfnisses darzulegen, zeigen z.B. unsere Beiträge vom 13. Juli 2007 und 10. Okt 2007. Zwei EuGH-Urteile vom 4. Okt 2007 zeigen, dass dies für Gemeinschaftsmarken besonders schwer ist. Im einen Fall (C 238/06 P – Develey) verfügte der Anmelder über eine deutsche Markeneintragung für seine auch als Gemeinschaftsmarke angemeldete Flaschenform, so dass er die Eintragungsurkunde vorlegen konnte, im anderen (Az.: C 144/06 P – Henkel) konnte der Anmelder sogar auf einen Beschluss des Bundespatentgerichts verweisen, der die Schutzfähigkeit der angemeldeten Waschmitteltablette als deutsche Marke bescheinigte. Beides verhalf jedoch nicht dazu, beim EuGH die Eintragung als Gemeinschaftsmarke durchzusetzen.
Der EuGH bestätigte die ständige Praxis des für Gemeinschaftsmarken zuständigen Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (HABM), dass keine Bindung an nationale Eintragungsentscheidungen bestünde. Das Gemeinschaftsmarkensystem sei autonom. Aufgrund denkbarer „sprachlicher, kultureller, sozialer und wirtschaftlicher Unterschiede“ sei es auch nicht widersprüchlich, dass in einem Mitgliedstaat Schutzfähigkeit gegeben sei, in anderen oder der gesamten EU jedoch nicht (Urteil Develey, Tz. 58).
Der Gerichtshof verwies auch auf seine ständige Rechtsprechung zu Markengestaltungen, die aus der Form der Ware oder deren Verpackung bestünden, wonach eine erhebliche Abweichung von der „Norm oder der Branchenüblichkeit“ erforderlich sei, um Unterscheidungskraft zu begründen (s. schon EuGH, Urt. v. 12.1.2006 – C-174/04 P – SiSi/Standbeutel Tz. 31). Diesen Rechtssatz ergänzte er nun um die Aussage, dass die Normabweichung eines einzelnen Merkmals der 3D-Gestaltung nicht genüge, also eine erhebliche Abweichung im Gesamteindruck vorliegen müsse (Urteil Develey, Tz. 87, 89).
Schwerer Tobak für Gemeinschaftsmarkenanmelder ist auch die Erwähnung von „Beweislastregeln“ im Markenanmeldeverfahren (Urteil Develey, Tz. 51). An sich ist der Begriff der „Beweislast“ dem Anmeldeverfahren fremd, denn es gilt der Grundsatz der Amtsermittlung (Art. 74 Abs. 1 Satz 1 der Gemeinschaftsmarkenverordnung = GMV). Dieser Grundsatz verpflichtet das HABM eigentlich, offene Tatsachenfragen abschließend zu klären und nicht im Wege von Beweislastentscheidungen („non liquet“) offen zu lassen (möglich aber in zweiseitigen Verfahren wie Widerspruchsverfahren oder Löschungsverfahren). Nach dem EuGH habe der Anmelder jedoch, sofern das HABM zu einer „Beurteilung“ gekommen ist, „durch konkrete und fundierte Angaben darzulegen, dass die Anmeldemarke Unterscheidungskraft entweder von Haus aus besitzt oder durch Benutzung erworben hat“ (Urteil Develey, Tz. 50). Wenn der Markenprüfer also zu einer Meinung gelangt ist, ist der Anmelder sofort in der Defensive. Die deutsche Praxis ist hier anmelderfreundlicher: Wenn dem Prüfer nicht der Nachweis von Tatsachen gelingt, die die Schutzunfähigkeit der Marke belegen, ist die Eintragung vorzunehmen (BPatG, Beschl. v. 30.10.2002 – 32 W (pat) 82/02 – Feststellungspflicht). Einzelne Tatsachennachweise reichen u.U. noch nicht einmal für eine Zurückweisung aus (vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2001 – I ZR 57/98 – Farbmarke violett).
Der Weg zur 3D-Gemeinschaftsmarke ist also steinig. Wer sich dennoch darauf begeben möchte, dem sei zur Sicherheit anempfohlen, zusätzlich ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster anzumelden, das sich derzeit als erfreulich starkes Schutzrecht erweist (s. Beitrag v. 25.7.2007). Hier sind allerdings die Neuheitsanforderungen zu beachten (s. dazu Beitrag v. 9.11.2007).