Mit sog. „vorbeugenden Unterlassungsansprüchen“ können Inhaber gewerblicher Schutzrechte gegen Verletzungshandlungen einschreiten, die noch nicht stattgefunden haben, aber unmittelbar bevorstehen. Voraussetzung ist eine „Erstbegehungsgefahr“, d. h. das Vorliegen ernsthafter und greifbarer tatsächlicher Anhaltspunkte dafür, dass es in naher Zukunft zur Schutzrechtsverletzung kommt (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.5.2008 – 2 U 86/06 – Plasma-Erzeuger). Im Markenrecht beispielsweise begründet eine Markenanmeldung im Regelfall eine Erstbegehungsgefahr für die Benutzung des angemeldeten Zeichens, wogegen dann ein vorbeugender Unterlassungsanspruch gegeben ist (vgl. BGH, Urt. v. 14.5.2009 – I ZR 231/06 – airdsl).

Bei Arzneimittelpatenten stellt sich die Frage, ob durch die Einleitung eines Zulassungsverfahrens für ein Generikum noch während der Patentlaufzeit eine Erstbegehungsgefahr begründet werden kann. Diese Frage wurde vom Oberlandesgericht Düsseldorf vor einigen Jahren „jedenfalls“ für den Fall verneint, dass der Patentablauf bei Antragstellung kurz bevorsteht. Denn der Antrag könne dann ja auch zu dem Zweck gestellt sein, erst nach dem Ablauf des Patents von der erlangten Genehmigung Gebrauch zu machen (vgl. Beschl. v. 29.3.2006 – I-2 W 43/05).

Das Landgericht Düsseldorf hat es nun genauso in einem Fall gesehen, in dem eine europäische generische Arzneimittelzulassung bereits 22 Monate vor Patentablauf beantragt worden war (Urt. v. 12.4.2012 – 4a O 16/12). Zur Begründung hob es insbesondere auf die sog. „Sunset Clause“ der Arzneimittelverordnung (Art. 14 Abs. 4 der Verordnung (EG) Nr. 726/2004) ab. Danach verliert eine Genehmigung für ein Humanarzneimittel erst dann ihre Gültigkeit, wenn die Vermarktung nicht binnen drei Jahren ab Erteilung der Genehmigung begonnen wird. Demnach werden Patentinhaber allenfalls dann etwas aus einem Zulassungsverfahren gegen Generikahersteller herleiten können, wenn es deutlich früher als drei Jahre vor Patentablauf eingeleitet wurde.

Im Streitfall hatte sich der Patentinhaber auch darauf berufen, dass sein Gegner auf Aufforderungen zur Abgabe einer Unterlassungserklärung erst gar nicht, dann ablehnend reagiert hatte. Das Gericht verneinte jedoch eine derartige Erklärungspflicht, nachdem bereits keine Erstbegehungsgefahr bestand (so auch schon OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.3.2006 – I-2 W 43/05).