Wer einen Unterlassungsanspruch aus einem Patent im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzen möchte, muss vor dem Verletzungsgericht glaubhaft machen, dass das Verfügungspatent einem Angriff mit Einspruch oder Nichtigkeitsklage voraussichtlich standhalten wird. Bislang waren die Anforderungen dafür vor allem vor den Düsseldorfer Gerichten nicht allzu hoch. So war es grundsätzlich Sache des Antragsgegners, eine mangelnde Rechtsbeständigkeit glaubhaft zu machen, was im Grundsatz auch erforderte, den Einspruch bzw. die Nichtigkeitsklage anhängig zu machen (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 1.3.2007 – I-2 U 98/06 – Kleinleistungsschalter; s. a. Beitrag v. 7.12.2007). Soweit der Angriff auf offenkundige Vorbenutzung gestützt war, standen die Gerichte dem durchweg skeptisch gegenüber (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.3.2006 – I-2 U 55/05 – Stabilisierung von Förderstrecken-Druckprodukten). Bei fehlenden durchgreifenden Zweifeln am Rechtsbestand war die einstweilige Verfügung zu erlassen (vgl. LG Düsseldorf, Beschl. v. 21.12.1999 – Phytase-Präparat).

In seinem Urteil „Harnkatheterset“ hat das OLG Düsseldorf den Beurteilungsmaßstab nun jedoch zu Lasten der Patentinhaber verschärft (29.4.2010 – I-2 U 126/09). Die Frage der Rechtsbeständigkeit müsse nunmehr „eindeutig zugunsten des Antragstellers zu beantworten“ sein. Das bedeutet im Grundsatz, dass das Verfügungspatent bereits ein Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden haben muss. Hiervon könne nur in Sonderfällen abgewichen werden, etwa wenn sich durch Lizenzvergaben zeigt, dass der Wettbewerb die Schutzfähigkeit des Patents anerkannt hat. – Fortan sind also diejenigen Patente, die bereits einen Angriff überstanden haben, aufgrund ihrer besseren Durchsetzbarkeit im Eilverfahren „wertvoller“ als solche, gegen die überhaupt kein Angriff gewagt wurde.