Obwohl gewerbliche Schutzrechte gemeinhin in erster Linie als „Verbietungsrechte“ wahrgenommen werden, weist der Gesetzeswortlaut darauf hin, dass sie auch Berechtigungen verleihen. So lautet etwa § 9 Abs. 1 PatG: „Das Patent hat die Wirkung, daß allein der Patentinhaber befugt ist, die patentierte Erfindung zu benutzen.“ Etwas abgewandelt formuliert es z.B. § 14 Abs. 1 MarkenG: „Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.“
Im Markenrecht spielt dieses „positive Benutzungsrecht“ eine vergleichsweise große Rolle. Es beinhaltet, dass der Inhaber einer Marke mit bestimmten Zeitrang (i.d.R. der Anmeldetag einer eingetragenen Marke) das Recht zur Benutzung seiner Marke gegenüber allen Kennzeichenrechten mit jüngerem Zeitrang behält (z.B. BGH, Urt. v. 28.2.2002 – I ZR 177/99 – Hotel Adlon; entsprechend für geschäftliche Bezeichnungen i.S.d. § 5 MarkenG z.B. BGH, Urt. v. 9.10.2003 – I ZR 65/00 – Leysieffer). In dieser Abwehrfunktion gegenüber nachträglich entstehenden Rechten liegt vielfach der Hauptzweck von Markenanmeldungen, da die bloße Aufnahme der Benutzung der Marke ein solches Recht nicht begründet (das Markenrecht kennt kein „Vorbenutzungsrecht“; zwar gewähren auch Benutzungsmarken gem. § 4 Nr. 2 MarkenG diesen Schutz, jedoch ist die Beweisführung sehr viel schwieriger als bei Markeneintragungen, da eine durchgängige Verkehrsgeltung nachgewiesen werden muss, vgl. Landgericht Berlin, Urt. v. 2.6.1956 – 16 O 105/54).
Im Patentrecht wie auch im Gebrauchsmusterrecht ist die Existenz des „positiven Benutzungsrechts“ zwar ebenfalls anerkannt (z.B. BGH, Urt. v. 23.6.1992 – X ZR 98/90 – Magazinbildwerfer; RGZ 169, 289, 290 f.). Die Rechtsfigur fristet aber ein eher ein Schattendasein. Denn zum einen kann es nur dort eine Rolle spielen, wo die gleiche Erfindung kurz hintereinander mehrfach zum Patent und/oder Gebrauchsmuster angemeldet wurde. Zum anderen greift in diesen Situationen oftmals schon ein Vorbenutzungsrecht, das in § 12 PatG (§ 13 Abs. 3 GbmG verweist für Gebrauchsmuster darauf) schon gesetzlich geregelt ist, so dass es auf ein positives Benutzungsrecht daneben nicht mehr ankommt.
Mit Blick auf diese noch sehr spärliche Durchdringung dieses „patentrechtlichen Exoten“ hat das OLG Düsseldorf in einem Urteil vom 12. Juli 2007 (2 U 15/06 – Entkopplungsmatte) die Revision zum BGH zugelassen [inzw. zurückgewiesen, s. Beitrag v. 8.4.2009]. In der Sache entschied es gegen den Beklagten, der sich auf Lizenzen an einem gegenüber dem Klageschutzrecht älteren Patent und ein ebenfalls älteres Gebrauchsmuster berufen hatte. Diese Einwände ließ das Gericht scheitern, da nach seiner Auslegung die Gegenstände der Schutzrechte nicht deckungsgleich waren und der Beklagte nur das Klagepatent, nicht aber die Lizenzrechte benutzte. Die umstrittene Frage, ob sich der Beklagte darauf hätte berufen können, sein Produkt falle als Äquivalent in den Schutzbereich der lizenzierten Schutzrechte, wurde vom OLG Düsseldorf verneint.
Da es demnach auf übereinstimmende Schutzgegenstände ankommt, was recht selten der Fall ist, wird dieser Einwand wohl weiterhin ein Ausnahmefall bleiben. Er kann aber taktisch eine wichtige Ergänzung eines Vorbenutzungsrechts darstellen, insbesondere wenn Beweisschwierigkeiten drohen.